Arturo Hernandez Amores, letrado en ejercicio desde 1995, cofundador de EHE ASESORES NOVA CONSULTING SL y de HR ABOGADOS, despacho especializado en Derecho Mercantil.
Hace un año se nos hablaba del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal como un absoluto cambio de paradigma, entendiéndose como tal, el abandono del rígido e ineficiente procedimiento de Concurso de Acreedores para adentrarnos en un nuevo marco, consecuencia de la transposición de la Directiva Europea (UE) 2019/1023, mucho más ágil y eficaz. Se pretende aumentar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia.
La transposición de la Directiva se realiza mediante dos leyes, (1ª) de reforma de la LOPJ sobre nuevas competencias de los Juzgados de lo Mercantil, LO 7/2020, de 27 de julio y una (2ª) de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC.
En las primeras ponencias a las que asistí sobre el nuevo Texto Legal, fui testigo de versiones enfrentadas entre los miembros de la comisión que había desarrollado el Texto Legal y los Jueces y Magistrados que la tenían que poner en práctica. Sensación que se acentúo en el Master de Experto en Reestructuración Empresarial y los distintos congresos concursales a los que asistí.
Con la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal se nos hablaba de un cambio de paradigma en el sentido de que la intención del nuevo texto legal es la de reducir el número de Concursos de Acreedores cuyo fin es la liquidación de la empresa por el buscar fórmulas, como planes de restructuración o planes de viabilidad, que den continuidad, si no es a la empresa, si a una o varias unidades de negocio de la misma.
Por otro lado, se regula el Concurso Sin Masa en los Libros I y III del nuevo texto legal. De esta forma el legislador ha configurado en la Ley 16/2022 el procedimiento de concurso sin masa como un procedimiento transversal a los Libros I y III del TRLC.
En el Libro I, se regula el concurso sin masa dependiendo de cuatro circunstancias de hecho, que se reflejan en el art 37 bis. De esta forma la solicitud de declaración de concurso deja de vincular al Juez, el cual al apreciar que se trata de un concurso sin masa, así lo declara, tal y como se expresa en el preámbulo de la norma y el art. 37 ter.1 TRLC 2022.
Los art. 37 bis a quinquies establecen la notificación del auto de declaración de concurso, su notificación y su publicidad.
Las microempresas, entendidas como tales. las que han tenido un volumen de negocio inferior a 700.000 euros, en los términos en que se definen en el Libro tercero, pueden solicitar la declaración de concurso sin masa, dependiendo de las circunstancias por el art 37 bis del Libro I o por el art 689 del Libro III.
De esta forma, el art 37 bis considera un concurso sin masa como aquel que cumple con una relación ejemplificativa no acumulativa: inexistencia de bienes, desproporción entre el coste de realización y el valor, de los bienes, por considerar que estos, si los hubiera, valen menos que su realización y los gravámenes superan el valor de mercado de los bienes.
El art 37 ter establece la publicidad de la declaración del concurso para dar audiencia a los acreedores y darles la oportunidad de si lo consideran, contratar un administrador concursal que puede ejercer acciones rescisorias o de responsabilidad social por considerar el concurso como culpable.
Se ha convertido en un recurso habitual para las empresas que carezcan de activo, hayan cesado su actividad, carezcan de trabajadores y no contemplen la restructuracion. En estas circunstancias, el Juez dicta un auto de declaración de concurso sin masa pero sin mas pronunciamientos lo que está provocando serias dudas del alcance del mismo y si se producen efectos ex lege o no.
La declaración del concurso permite a la persona natural solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) lo que se regula en los ar 486 a 502 del Libro III El art 37 ter regula las acciones que tienen los acreedores de una empresa que ha sido declarada en concurso. De esta forma si su crédito supera el 5% del pasivo de la concursada disponen de un plazo de quince días, desde la publicación del auto, para interesar un nombramiento de Administrador Concursal con el fin de que emita un informe razonado sobre posibles indicios de realización de actos rescindibles, o si se dan ejercicios de acción social e responsabilidad lo que permitiría tener indicios para solicitar la culpabilidad del concurso.
Como novedad de la Ley es que el acreedor que solicite el nombramiento de Administrador Concursal, será quien se tenga que hacer cargo de sus honorarios. Esto está provocando el escaso numero de nombramientos.
En el TRLC no se establece que debe hacer el juez si no se solicita el nombramiento de administrador concursal tras publicar el auto de declaración de concurso, lo que está generando problemas en el Registro de la Propiedad y Mercantil.
De igual forma, que tampoco se dice nada en materia de disolución de persona jurídica cuando no se interese el nombramiento de administrador concursal y en consecuencia no se apertura la liquidación de la sociedad. Este hecho es provocando distintas soluciones por los juzgados, provocando una lotería de suerte para el empresario en función del criterio judicial.
Si se nombra administrador concursal no se dice nada de los honorarios del mismo, como tampoco se dice nada en el caso de que el informe de administrador concursal sea desfavorable, si se retribuye o no, y si se archiva o no el procedimiento.
El hecho de que los honorarios del Administrador Concursal sean abonados por el acreedor que lo solicita merma su independencia y credibilidad como tal colaborador con el Juez del Concurso. Tampoco se establece ningúna vía de oposición incidental a la continuación del proceso con el nombramiento del Administrador Concursal.
Las interpretaciones que se están dando en los Juzgados de lo Mercantil del auto del concurso sin masa son:
- Opción favorable a la plenitud de efectos: la declaración de concurso sin masa contiene todos los efectos del auto de declaración de concurso ordinario, ya que el auto inicial declarar un concurso. El Art 37 ter.1 del TRLC se limita a decir que el juez dictara auto declarando el concurso de acreedores, omitiendo “sin masa” y en consecuencia sin limitar efectos, por lo que estaríamos ante una declaración de concurso plena, con todos los efectos del Titulo III. Esta opción es muy favorable a la suspensión del procedimiento en supuestos de interposición de cuestión prejudicial TJUE sobre exoneración del crédito público.
- Opción no favorable a la plenitud de efectos. El art 37 quinques TRLC establece en su apartado 1, que si del informe del Administrador Concursal nombrado a petición del 5% de los acreedores, se apreciare por el Juez la existencia de indicios a que se refiere el art. 37 ter, “el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa”, evidenciando que la declaración del auto inicial se limita a declarar un concurso sin masa, y sin más pronunciamientos que el de ordenar la publicación del pasivo declarado por el deudor, reservando el resto de efectos al auto complementario.
Mi primera impresión como abogado fue la de un total escepticismo y la de una sensación de total incertidumbre. Impresión que lamentablemente, y a raíz de lo expuesto se ha visto confirmada, ya que la suerte del procedimiento depende del Juzgado en el que la demanda haya sido turnada.
Los concursos tramitados de cientos de empresas han sido todos fortuitos y por causas ajenas al empresario. Tengo claro, que ningún empresario ha creado una empresa para generar pérdidas. Normalmente el empresario que ha creado un negocio a través de una pyme pide prestamos que avala personalmente con el fin de dar liquidez a la empresa. Es decir, el empresario no solo crea una pyme de la que vivir y generar empleo, sino que además la avala personalmente.
Los esfuerzos que realiza el empresario para dar viabilidad y una posibilidad de futuro a la pyme deberían de ser suficientes para despejar cualquier duda sobre la no culpabilidad del concurso. Tanto en las ponencias, como en el nuevo texto, se busca evitar o reducir el numero de empresas que cierran bajo las llamadas alertas tempranas, entendiendo por las mismas, las herramientas que sirven para que el empresario tenga avisos de que la empresa se haya en riesgo de probabilidad de insolvencia.
Analizadas las alertas tempranas, me he dado cuenta de que no sirven para una pyme de pequeño tamaño. Si tenemos en cuenta que el 90% de concursos son de micro pymes, estamos hablando de un alto porcentaje de empresas que no tienen una dirección financiera que ponga en aviso al empresario del riego de insolvencia de la empresa.
La práctica habitual del empresario español es la de una empresa que normalmente no cubre gastos y que le cuesta cumplir con las obligaciones legales, tanto de carácter laboral, como fiscal y mercantil. Por tanto, que un empresario de una micro pyme, primera reciba una aleta temprana es poco probable, que de recibirla, tome medidas que eviten la causa de insolvencia, es aun si cabe menos probable.
Si ampliamos el porcentaje a empresas medianas, nos encontramos con problemas similares. La diferencia de la empresa mediana es que la medida habitual para superar el periodo de incertidumbre suele ser buscar financiación, lo que no es una solución a efectos prácticos que evite el problema financiero, únicamente lo retrasa.
En conclusión el sobre endeudamiento de la empresa española tiene su sentido en el intento fallido por parte del empresario de salvar la situación de dificultad buscando o ampliando la financiación de la misma. El TRLC debería de ser una herramienta clara, sin dejar lugar a interpretaciones que permita el cierre legal de la empresa.